책머리에
2004년 8월 7일 출근을 준비하던 중에 내가 대법관 후보로 추천되었다는 법원행정처장의 전화를 받았다. 대전고등법원에서 근무하고 있을 때였다. 청문회 절차를 거쳐서 임명장을 받고 그해 8월 27일부터 6년간의 대법관 생활을 시작했다. 대법관은 임명된 날 하루만 즐겁고 남은 임기는 내내 더없이 괴롭다고들 한다. 그래서 그 하루의 즐거움이 6년의 고달픔을 이겨내게 해주는 것도 아닐 텐데 왜 그렇게들 대법관을 하고 싶어하는지 모르겠다고 농담을 나누기도 한다.
2010년 8월에 드디어 퇴임을 하면서 재임기간 중 대과大過는 없었는지 자문해보았다. 그러나 대과란 떠난 후 서서히 드러나는 것일 터, 섣불리 스스로 나서서 대과가 없다고 말할 일은 아니었다. 이런저런 고민 끝에 퇴임 후에 할 일 한가지는 확실히 찾을 수 있었다. 내가 관여한 판결들을 다시 꼼꼼히 살펴보는 시간을 갖는 것이었다. 과연 대과는 없었는지, 대과는 아닐지라도 아쉬운 부분은 무엇인지 반추해보는 시간을 갖고 싶었다. 그러다보면 퇴임이라는 말 뒤에 따라오는 막연한 두려움을 이겨낼 수도 있을 것 같았다. 다가올 시간에 대한 계획이 서자 퇴임식은 고행을 마치고 하산하는 수도자처럼 홀가분한 자리가 되었다. 어느 대법관이 “너무 즐거워하는 거 아니에요” 하고 핀잔을 줄 정도로 떠나기까지의 시간을 즐길 수 있었다.
흔히 대법원은 수도원이나 절간에 비유된다. 기록에 파묻혀서 지내야 하고, 사건에 영향을 줄 수 있는 사람들과의 교제도 끊어야 하기 때문이다. 6년 재임기간 동안 끝없이 사건기록을 읽고, 동료 대법관들, 연구관들과 토론하고 판결문을 작성하는 일들을 물리도록 한다. 재직 중에 언론사로부터 대법관의 하루를 다큐멘터리로 찍고 싶다는 요청을 받은 적이 몇번 있었다. 그러나 하루 일과라고는 아침에 출근해서 종일 기록 보고 판결문 쓰고 저녁에 퇴근하는 일밖에 없다고 하면 고개를 저으며 돌아가곤 했다. 그렇게 종일토록 앉아서 기록을 보는 이유는 2주에 한번씩 열리는 소부小部의 합의와 한달에 한번씩 열리는 전원합의에 대비해야 하기 때문이다. 거기서 합의를 마치면 그 결과에 따라 판결문을 쓴다.
법원조직법 제7조 제1항1)은 대법원의 전원합의 재판과 소부의 재판에 관한 규정을 두고 있다. 대법원의 재판은 원칙적으로 전원합의로 하되, 판례의 변경이라든지 명령 또는 규칙의 헌법 위반이나 법률 위반 등의 사건 외에는 소부에서 할 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 대법원은 대법관 4인으로 구성된 3개의 소부를 두고 소부에서 전원일치를 이끌어낼 수 있는 사건은 특별한 사정이 없는 한 소부에서 합의를 거쳐 재판한다. 소부의 합의는 여름휴가 때를 제외하고는 한번도 쉬지 않고 열리므로 대법관들은 거의 대부분의 시간을 소부의 합의를 준비하는 데 보내게 된다. 그간 내가 얼마나 많은 사건을 소부에서 처리했는지는 헤아려볼 엄두도 나지 않았다. 그러나 2주에 한번씩 1인당 80~100건 가량의 사건을 가져가서 합의를 한다고 치면 그것만 해도 6년간 몇건이겠는가. 1만건이 훌쩍 넘는다. 4명이 의하므로 합의한 전체 건수는 4만건을 넘을 것이라 짐작해본다.
전원합의는 한달에 한번씩 대법관 전원이 참석한 가운데 열린다. 대법원장을 재판장으로 하고 대법관들만 원탁에 둘러앉아 아침 10시부터 저녁 늦도록 사건에 관해 토론해 결론을 이끌어낸다. 대개 하루에 5, 6건 정도 합의했던 것으로 기억한다. 소부의 사건은 통계를 헤아리지 않았지만 전원합의 사건은 통계를 내봤는데, 나는 6년간 86건의 전원합의 사건 선고에 관여했다. 선고된 것만 그러니까 합의한 다음 소부로 돌려보낸 사건을 포함하면 합의 건수는 훨씬 늘어난다. 선고된 사건만 기준으로 하면 1년에 14건이 조금 더 된다. 그중 34건은 전원일치로 선고되었고 52건은 의견이 나뉜 사건이었다. 그 52건 중 내가 다수의견에 가담한 사건이 34건이고 소수의견에 가담한 사건이 18건이었다. 52건의 약 35%에 달한다.
소부의 판결은 구성 대법관들 전원의 의견이 일치해야만 선고할 수 있지만 전원합의체에서는 다수결의 원칙에 따라 결론을 내린다. 다만 다수의견과 반대되는 의견을 내거나 별개의견을 낸 대법관의 이름과 그 내용을 공개하도록 하고 있다. 별개의견이란 다수의견과 결론은 같으나 결론에 이르는 논리는 전혀 다른 경우에 쓰는 의견을 말한다. 일반적으로 소수의견이라고 할 때에는 반대의견과 별개의견이 모두 포함된다. 다수를 형성하지 못한 의견이 소수의견이기 때문이다. 그밖에도 전원합의 의견 중에는 보충의견이 있다. 다수의견, 반대의견, 별개의견에 대해 미진한 부분을 그 의견에 가담한 대법관들 전부 또는 일부의 이름으로 보충하는 의견이다. 그러니 다수의견 보충의견, 반대의견 보충의견, 별개의견 보충의견이 있을 수 있다.
대통령이나 국회의원과는 달리 대법관은 선거제도에 의해 선출되지 않으므로 판결이 국민들의 동의를 얻을 수 있으려면 어떤 과정을 거쳐서 다수의견을 이끌어냈는지 밝히는 것이 중요하다. 그래서 토론과정을 다수의견, 소수의견, 별개의견, 보충의견 등에 고스란히 담는다. 어떤 논리로 다수의견의 결론이 내려지게 되었는지를 드러냄으로써 대법원 판결이 순전히 개인의 주관적 입장이 아닌, 공동체에 내재한 원칙들을 찾는 과정을 거쳤음을 밝히는 것이다. 그럼으로써 사회가 그 결론을 쉽게 받아들여주고 신뢰해주기를 기대하며, 나아가 사회가 변화하여 소수의견의 논리가 널리 받아들여지게 될 때 변화된 의견에 따라 판례를 변경하는 데 따르는 부담도 줄이게 된다.
이처럼 다수의견, 소수의견, 별개의견 등 다양한 의견을 담고 있는 전원합의체 판결은 지금 이 시점에 통용되는 법이 무엇인지를 논쟁적으로 제시한다. 비록 지금은 다수의견이 되지 않지만 사회변화와 궤를 같이하는 의견이어서 머지않아 법률 해석의 변화가 예견되는 소수의견이 있는가 하면, 사회의 변화속도에 대해 생각을 달리해서 여전히 종래의 법 해석이 유효하다고 보았다가 소수의견으로 남는 수도 있다. 전원합의 판결의 논리 전개를 읽어보면 우리 사회가 어떤 변화를 향해 나아가는 것이 옳은지를 짐작할 수 있다.
다수의견 중에도 판례를 변경하거나 기존 법리를 바꾸고 새로운 법리를 선언하는 것이 많고 소수의견에도 기존 법리를 유지하자는 것도 많으니, 소수의견에 많이 가담했다고 진보적이고 다수의견에 많이 가담했다고 보수적이라 평가할 수는 없다. 그것은 사건별로 내용을 따져보아야만 밝혀질 일이다. 나는 6년 재임기간 중 소수의견에 가담한 18건 중 7건의 판결문 집필자였다. 그리고 주 집필자는 아니었으나 보충의견을 집필한 사건이 2건이며 다수의견과 전원일치 판결문을 직접 집필한 것은 보충의견만 집필한 1건을 포함해 5건이었다.
오늘날 사법부에 소수자 보호를 기대할 때의 ‘소수자’는 “다원주의의 시장으로부터 배척되는 소수자”로서 계속해서 의회의 입법작용에서 소외되어 불이익을 입는 쪽에 속하게 되는 소수자를 의미한다. “단절되고 고립된 소수자에 대한 편견이라는 특별한 조건, 즉 정상적으로는 소수자 보호를 하리라고 기대될 수 있는 정치과정이 잘 작동되지 못하도록 하는 특별한 조건이 있는” 소수자를 말한다.2) 다수결의 원리에 따라 선출되는 의회 의원들이 자신을 선출해준 사람들의 생각을 거슬러서 소수자집단의 기본권을 보호하는 법을 만들기란 어렵다. 만일 의회 의원이나 대통령처럼 투표에서 더 많은 표를 얻어서 선출된 대표자들이 편견 때문에 소수집단에 체계적으로 불이익을 준다든지 그 소수집단을 다른 집단만큼 보호하기를 거부한다면 소수집단은 그 사건을 법원에 가져올 수밖에 없다. 이럴 때 선출되지 않고 임명되는 판사들은 자신을 뽑아준 선거구민들을 의식하는 의원들과는 달리 소수자의 기본권을 선언하기가 상대적으로 수월할 수 있다. 선거로 선출되지 않는 판사들은 다수의 생각을 거스르면 다음 선거에서 낙선할 수 있다는 직위 유지에 대한 불안감이 없다. 판사가 소수집단에 대한 법률이나 처분의 부당성, 위헌성을 판단할 적임이라는 평가는 그래서 나온다. 선출된 대표자들이 사회 변화에 걸림돌이 되거나 다수자의 의사에만 따르면서 자신들이 대표하는 사람들 전체의 이익을 대표하지 않고 있다는 주장이 옳은지를 객관적으로 평가할 수 있는 입장에 있다는 것이다.3) 동성동본 금혼규정을 예로 들어보자. 이 규정이 인간으로서의 존엄과 가치, 행복을 추구할 권리를 규정한 헌법이념에 어긋난다는 주장은 우리 사회에서 지속적으로 제기되었는데도 국회에서는 오랫동안 이에 대해 몇번의 한시법으로 혼인신고를 허용한 것 외에는 근본적인 조치를 하지 못했다. 동성동본끼리 결혼한 사람들과 그 가족들이 우리 사회에서 소수여서 그들을 대변해 입법을 해줄 국회의원이 없었던 것이다. 오히려 이런 입법안을 제출하거나 지지했다가는 지역의 유림세력으로부터 비판받을 가능성이 더 많다는 생각 때문에 심정적으로는 지지하면서도 이를 드러내지 않는 국회의원들이 많은 지경이었다. 즉 ‘정상적으로 소수자를 보호하리라고 기대할 수 있는 정치과정이 잘 작동하지 못하도록 하는 특별한 조건’이 당시의 동성동본 결혼자들과 그 가족들에게 있었던 것이다. 동성동본 금혼규정에 대해서는 1997년 헌법재판소에서 헌법불합치 결정이 내려졌는데도 법이 개정된 것은 그로부터 8년 후인 2005년이었던 점만 보아도, 다수결이 작동하는 사회에서 소수자를 보호하는 것은 정말 어렵다는 것을 알 수 있다.
이처럼 소수자를 보호하는 법률은 만들어지지 않고 ‘법률에 나타난 의회의 의사’는 다수자를 위한 것으로서 소수자의 기본권 보호를 도외시하거나 심지어 기본권을 박탈할 수도 있는 것이라면, 결국 판사들이 ‘헌법에 나타난 국민의 의사’를 찾아서 실현해나가야 한다.4) 국민주권의 원리, 기본권 보호의 원리 등 헌법정신과 법치주의는 소수자까지 포함해 보호하는 원리이므로 판사들은 이 ‘근본’으로 돌아가는 수밖에 없다. ‘기-승-전-헌법’이라고나 할까.
이 책을 쓰고 있을 즈음 루스 베이더 긴즈버그Ruth Bader Ginsburg 미국 연방대법관이 한국을 방문했다. 서울 서초동 대법원 대강당에서 열린 강연회에서 그는 “헌법의 미학은 발전하고 진화한다는 것”이라고 말했다. 다수결의 원리를 토대로 한 기관인 국회나 행정부에서 할 수 없는 일을 할 의무가 사법부에 부여되어 있다는 자각이 함께하지 않는다면 발전하고 진화하는 헌법의 미학은 존재할 여지가 없다.
이런 기본 원칙을 수긍하면서도, 대법관 시절 6년을 포함해 30년 가까이 판사로 재직하는 동안 실제 사건에서 판사들이 기존의 법 해석에서 얼마나 자유로울 수 있는지 늘 의문이었다. 법원은 입법부가 만든 법을 해석하는 기관이지만, 입법부의 입법 취지와 달리 해석해야 할 때도 있고 입법부의 부족하고 모자란 지점을 법 해석으로 메꿔야 할 때도 있으며 어떤 시점에 이르면 원래부터 해오던 해석을 폐기하기도 한다. 그런데 언제 어떤 상황에서 어떤 기준으로 그런 일들을 해내는지에 대해 우리나라의 논의는 활발하지 않은 형편이다. 우리나라가 성문법 체계를 선택했기 때문일까. 그렇다면 불문법 체계를 가지고 있는 영미법 국가들은 어떨까. 성문법 국가 판사의 시각에서 영미법 국가 판사들의 판단과정을 살펴보면 재미있지 않을까 궁금했다. 대법관 임기를 마친 후 이 문제를 집중 연구해보고자 미국의 어느 로스쿨행을 준비하던 중 갑작스레 국민권익위원회 위원장으로 일하게 되어 모든 계획이 중단된 것은 아쉬움으로 남아 있다.
2013년 1학기부터는 서강대 로스쿨에서 한 강좌를 맡게 되었다. ‘판례실무 연구’란 이름으로 대법원 전원합의 판결을 학생들에게 해설하는 것이었다. 변호사시험 준비가 다급한 로스쿨 학생들이 다수의견과 소수의견, 보충의견 들로 치열하게 논쟁 중인 판결들을 세세하게 읽을 여유가 없을 테니 부러 그런 기회를 만들어보자는 생각이었다.
강의 준비를 위해 전원합의 판결들을 다시 읽어보니 판결할 당시에는 미처 보지 못했던 점들이 보이기 시작했다. ‘대과’가 여기저기서 보였고 ‘소과’는 일일이 말하기도 민망할 지경이었다. 있을 때 좀더 잘했어야지 떠난 후의 반추가 무슨 의미가 있나, 회의하기도 했다. 그러나 바로 이런 회의와 아쉬움을 가감없이 담아보는 것도 의미가 있지 않을까 궁리하던 중에 출판사의 집필 제안을 받고 겁도 없이 이 책을 쓰기 시작하였다. 이 책에서 다룬 판결들은 학생들과 함께 읽은 것들로, 대법원 재직기간 동안 특히 치열하게 논쟁했던 사건들이다. 법률가가 아닌 사람들도 흥미를 느낄 만한 판결들을 비교적 비법률적인 시각에서 설명하고자 노력했고, 전원합의 당시의 논의뿐 아니라 강의를 준비하고 글을 쓰면서 새로 깨닫게 된 생각도 담아보고자 했다.
근대 민주주의가 하던 고민은 우리 시대에는 많은 부분 해결되었다고들 한다. 많은 나라에서 국민들 스스로 대통령과 정치적 대리자들을 뽑는 제도를 갖추었고, 국민들의 자유권과 평등권 등 기본권을 보호하는 제도를 경쟁적으로 갖추어나가고 있기 때문이다. 우리나라도 오랜 권위주의 통치를 거쳐 제도적 민주주의는 비교적 꼴을 갖추게 되었다. 이런 시대에 법을 보는 시각을 거론하는 것은 중요하지 않은 것처럼 보인다. 국민들이 뽑은 국회에서 만들어진 법이므로 사법부는 그 법을 제대로 지키는지를 살펴보면 된다고 생각해버릴 수도 있기 때문이다. 그러나 근대 민주주의가 안고 있던 국민주권의 실현이라든지 기본권 보호의 문제는 이미 해결되어버린 문제가 아니다. 그 형태를 달리해 존재할 뿐이다. 미셸 푸꼬Michel Foucault가 파놉티콘5)을 이용해 적절하게 설명한 것처럼, 현대의 권력은 ‘스스로 작동’하도록 배치되어 있는 권력이므로 권력이 ‘어디에 존재’하는지만 논쟁해서는 스스로 작동하는 권력이 갖는 문제점을 제대로 볼 수 없다.
영화 「매트릭스」에서 사람들은 대부분 파란 알약을 먹고 가상현실 속에서 자신들이 주권을 가진 주인으로서 살고 있다고 착각하고 살아간다. 태어날 때부터 매트릭스 속에서 살아온 네오는 모피어스로부터 받은 빨간 알약을 먹고서야 비로소 세상의 실상을 볼 수 있게 된다. 이 책이 빨간 알약이라거나 빨간 알약은 어디서 어떻게 찾으라고 알려주는 책이 되지는 않는다고 생각한다. 그러나 어딘가에 빨간 알약이 있고 그 알약을 가진 모피어스와 조우할 날이 있지 않을까, 그런 날이 오면 어떤 선택을 할 것인가 생각하게 하는 책이 되었으면 좋겠다.
마지막으로 창비의 황혜숙, 이상술 님의 도움에 깊은 감사를 드린다. 두분의 도움이 없었다면 책이 이 정도로 정돈된 모습으로 나올 수는 없었을 것이다. 그리고 이 원고를 처음 읽어봐준 서강대학교 법학전문대학원에서 만난 이상현 변호사에게도 감사의 인사를 전하고 싶다.
2015년 11월
김영란
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1) "대법원의 심판권은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 행사하며, 대법원장이 재판장이 된다. 다만, 대법관 3명 이상으로 구성된 부部에서 먼저 사건을 심리審理하여 의견이 일치한 경우에 한정하여 다음 각 호의 경우를 제외하고 그 부에서 재판할 수 있다.
1. 명령 또는 규칙이 헌법에 위반된다고 인정하는 경우
2. 명령 또는 규칙이 법률에 위반된다고 인정하는 경우
3. 종전에 대법원에서 판시(判示)한 헌법·법률·명령 또는 규칙의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우
4. 부에서 재판하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우”.
2) 존 하트 일리 『민주주의와 법원의 위헌심사』, 전원열 옮김, 나남 2006, 348면.
3) 같은 책 246~47면.
4) 강승식 『미국 헌법학 강의』, 궁리 2007, 116~17면.
5) 파놉티콘panopticon은 영국의 철학자이자 법학자인 제러미 벤담Jeremy Bentham이 고안해낸 것으로 소수의 감시자가 원형 건물 가운데에 자리해 전체 수용자를 감시할 수 있는 형태의 감옥을 말한다. 죄수들은 감시자를 볼 수 없으므로 감시자가 있든 없든 감옥의 규율에 따라야 한다.
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